¿TLC sin derecho penal?:

Por: Prof. Percy García Cavero

Hace unas semanas tomé conocimiento de los distintos proyectos de reforma legal que se estaban gestando en el Ejecutivo en materia concursal, de competencia y protección al consumidor. Como miembro de la Comisión desconcentrada del Indecopi-Piura supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos o defectos de la normativa actual.

Y sin haber hecho un mayor análisis de los recientes decretos legislativos aprobados por el Ejecutivo, me atrevería a pensar que han traido grandes ventajas en el trabajo de supervisión que desempeña el Indecopi.

Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del derecho penal diversos delitos económicos, para convertirlos en meras infracciones administrativas. Lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos. Y lo digo desde todos los planos.

En el plano estrictamente jurídico, la despenalización de los delitos de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir, que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal y lo mismo ocurre si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores. Tampoco podrá recibir sanción penal la empresa que denigre manifiestamente los productos de la competidora o se aproveche abiertamente de su reputación. Tampoco podrá ser sancionado penalmente el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo, aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.

Podría decirse que no hay por qué temer, pues estas conductas son infracciones administrativas que llevan aparejadas multas administrativas enormes. Bueno, en primer lugar habría que recordar que los órganos funcionales del Indecopi no suelen poner multas elevadísimas. Pero, con independencia de este dato referencial, lo que se desconoce completamente es que una multa administrativa no solo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra del reproche social que merece este tipo de conductas. Me explico: Si la multa posible que se le podría imponer a una empresa por una conducta anticompetitiva fuese de 100 y la ganancia por dicha práctica fuese de 1,000, ¿creen ustedes que la empresa se va a mantener fiel al derecho? Por el contrario, si la sanción fuese pena privativa de libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas (artículo 102 del CP o la Ley de pérdida de dominio), ¿no generaría esto una mayor eficacia preventiva? Claro, podría decirse que el Indecopi persigue mejor y está en capacidad de poder castigar más que el Poder Judicial, en donde los empresarios infractores siempre salen bien librados. Pero, entonces, esto significa que el problema está en la falta de una justicia penal especializada en temas económicos, lo que tendría que llevar la solución a dotar al Poder Judicial de una adecuada infraestructura y capacitación para luchar contra la delincuencia económica, en lugar de renunciar a darle a determinadas conductas la sanción penal necesaria a cambio de una multa administrativa que, en los casos grandes, no generará ningún efecto preventivo. Pero, además, la consideración de mera infracción administrativa, sería como pasarse la luz roja. Entonces no habrá nada que reprochar a los que abusan de su posición de dominio, de los que hacen competencia desleal, de los que acaparan mercados dejando desabastecidos a los consumidores, etc. ¡Cualquiera se pasa un semáforo en rojo!

En el plano de la técnica legislativa, es también un desacierto tremendo lo que está haciendo el Ejecutivo. Su política de despenalización no solo sigue una línea absolutamente contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890, que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas, es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son solo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: Pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso.

Pero la decisión legislativa no se salva ni en el plano político. En efecto, me parece un gran desacierto político lo que está haciendo el Ejecutivo. No parece propio de un gobierno “progresista” proceder a despenalizar conductas vinculadas a la actividad de ciertos grupos económicos. Así, mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa. Debo precisar que no estoy haciendo una crítica de clasismo, pues los empresarios a lo mejor no se dan cuenta que ellos mismos son los perjudicados por este tipo de delitos. En efecto, las conductas anticompetitivas tienen normalmente un efecto exclusorio, es decir, de sacar del mercado a otros competidores o en el caso de la competencia desleal el perjudicado es siempre otro competidor, o el acaparamiento puede ser realizado por un productor y perjudicar a los comerciantes. Los delitos económicos generan un efecto lesivo sobre todos los agentes económicos del mercado y, lo que es peor, en la confianza en todo el sistema económico, por lo que utilizar un mecanismo de reacción puramente administrativo augura un absoluto fracaso de la lucha contra este tipo de criminalidad.

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