(Perú) La intervención del particular en los delitos cometidos por funcionarios públicos

 Por: José Antonio Caro John*

La dogmática jurídico-penal, llamada también ciencia del Derecho penal, acomete el estudio de la autoría y participación en el Derecho penal acorde a los modelos de los delitos de dominio y de los delitos de infracción de deber[1]. La referencia a estos dos modelos es imprescindible porque únicamente de esta manera el sistema de intervención delictiva del Código penal, que destaca sobre todo por su fenomenología en los arts. 23, 24 y 25 CP, con unas variadas formas realización del hecho punible, permitirá una diferenciación e individualización de los grados de intervención delictiva. Las distintas formas autoría y participación alcanzan así una más nítida distinción metodológica para poder entender también de una forma sencilla el papel de los particulares que intervienen en hechos delictivos cometidos por funcionarios públicos.

Ubiquemos en dos casos la problemática de la intervención del particular en los delitos funcionariales a desarrollar en la presente contribución:

Un policía le pide a su vecino ─ajeno a la función pública─ que durante una mañana lo traslade en su movilidad particular a una carretera, donde en diferentes puntos impone arbitrariamente papeletas por infracciones de tránsito inventadas. El policía quiere de este modo hacer méritos ante su institución a fin de lograr ascender en el grado con prontitud.  El delito cometido por el funcionario público es el de abuso de autoridad (art. 376 CP). ¿Y el vecino también responde penalmente por este delito?

La novia de un alcalde ─ajena también a la función pública─ recibe en nombre de éste el diezmo de un empresario para entregárselo luego al funcionario en gesto de gratitud por haberle hecho ganador de la buena pro indebidamente para la construcción de unas carreteras. El delito imputable al alcalde como funcionario público es el de cohecho pasivo propio (art. 393 CP). ¿Y la novia tiene también responsabilidad penal por este delito?

II. La intervención del particular a la luz de la categoría de los delitos de dominio

Bajo el esquema de los delitos de dominio, los tipos penales de la Parte Especial de los Códigos penales describen por lo general a un sujeto infractor a quien se le imputa la conducta típica y la doctrina tradicional suele entender comúnmente que la conducta descrita en el tipo penal está referida al comportamiento de un sujeto al que se le conoce como autor, mientras que el partícipe viene a ser todo aquél que sin estar comprendido por el verbo típico ingresa en el campo de la tipicidad gracias a una extensión del tipo penal en virtud de las reglas de la Parte General. Estamos ante el denominado concepto restrictivo de autor, según el cual autor es el “personaje central” del suceso típico, mientras que partícipe el “personaje secundario” o, quien en referencia al autor, se encuentra en una relación accesoria[2]. Esta formulación responde a un modelo de intervención delictiva comúnmente conocido como “accesoriedad de la participación”, al que incluso una voz representativa de este pensamiento le atribuye un nivel de principio de garantía del Estado de Derecho[3].

En el campo de la intervención delictiva del particular ­─llamado también extraneus─ en los delitos cometidos por sujetos especiales, la concepción de los delitos de dominio ha dado lugar al surgimiento de dos teorías: a) la teoría la ruptura del título de imputación, y b) la teoría de la unidad del título de imputación. Y para entender de una mejor manera las propuestas de las soluciones esbozadas en el ámbito de las teorías del dominio, es fundamental despejar ante todo la diferenciación conceptual de los llamados “delitos especiales propios” y “delitos especiales impropios”.

En el caso de los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta directamente el injusto penal. Por ejemplo: la condición de “juez” o “fiscal” fundamentan el delito de prevaricato (art. 418 CP) [dictar resolución manifiestamente contrario al texto expreso de la ley]; lo mismo ocurre con el delito de “abuso de autoridad” (art. 376 CP) [abusando de las atribuciones se ordena un acto arbitrario perjudicial]; con la “malversación de fondos” (art. 389) [dar una aplicación definitiva diferente a los bienes]; o con el “cohecho pasivo propio” (art. 393 CP) [recibir donativo para faltar a las obligaciones], donde basta la mera condición de funcionario público para fundamentar la autoría en dichos los tipos penales. Estos delitos no cuentan con un tipo penal subyacente o residual en el campo de los delitos comunes.

En los delitos especiales impropios  la cualidad especial del autor sólo agrava el injusto de un delito común existente de manera subyacente o residual. Por ejemplo: el “peculado” (art. 387 CP) [apropiar para sí caudales confiados a su custodia en razón de su cargo], vendría a agravar el delito común de la “apropiación ilícita” (art. 190 CP), o del “hurto” (art. 186 CP); también tenemos al delito de “concusión” (art. 382) [abusando del cargo se obliga a dar un beneficio patrimonial], en relación a la “coacción” (art. 151 CP) cuya existencia en relación al delito de concusión se entiende es de manera subyacente o residual.

1. Teoría de la ruptura del título de imputación

Punto de partida de esta teoría es que el extraneus nunca responde por el mismo delito cometido por el funcionario público. ¿Para qué el tipo penal aludiría a un “funcionario público” como interviniente delictivo si finalmente un particular va a responder también por el mismo delito?

Según de qué delito especial se trate, la solución es presentada en la forma que a continuación se describe:

  1. En la pureza conceptual, en los delitos especiales propios el extraneus que interviene junto al funcionario público goza siempre del privilegio de la impunidad por no existir un delito común subyacente dónde reconducir su responsabilidad. Por ejemplo: la novia de un alcalde, que recibe en nombre de éste el “aceite” o “diezmo” de un empresario para entregárselo luego al funcionario en gesto de gratitud por haberle hecho ganador de la buena pro indebidamente para la construcción de unas carreteras, quedaría impune porque el tipo penal de cohecho pasivo propio (art. 393 CP) sólo alcanza al funcionario sin que exista un tipo penal subyacente dónde reconducir la intervención de la mujer.

Es más, el empresario tampoco respondería, pues el cohecho pasivo impropio tampoco es un delito agravado de otro común. Claro que en este último caso, la incorrección de la teoría se ve salvada porque el legislador, al advertir este vacío legal introdujo en el Código penal el delito de “cohecho activo genérico” (art. 397)[4], acontecido en el 2004. Pero nada niega que, de seguirse esta teoría al pie de la letra, los actos de cohecho perpetrados por ─o donde interviene─ todo particular son impunes hasta 2004.

  1. La solución basada en una perspectiva de los delitos especiales impropios precisa que la intervención del extraneus en el delito cometido por un funcionario público no queda impune, pues si en el extraneus no concurre el elemento especial cualificador podrá siempre imputársele el delito común básico subyacente.

Esta solución genera el problema de no encontrar una respuesta satisfactoria a la pregunta de ¿porqué tendría que responder el extraneus por un delito diferente del que cometió? Si, por ejemplo, un sujeto cualquiera es contratado por el tesorero de una municipalidad para fungir de campana en una noche cuando dicho tesorero saque de la municipalidad el dinero existente en la caja fuerte que iba a ser destinado al pago de un  centenar de equipos de cómputo, los partidarios de esta teoría sostendrían que el alcalde debería responder como autor del delito de peculado (art. 387 CP), mientras que el particular extraneus como autor del delito de hurto (art. 186 CP). Esto es así porque en este caso, el peculado sólo agrava en este caso el delito de hurto transformando el título del sujeto común en una cualificación especial de funcionario. Pero si la aportación del extraneus sólo fue secundaria, y no principal, como en el caso planteado, p. ej., limitándose tan solo a vigilar, siendo conocido que a esa hora ningún alma suele pasar por dicho lugar, entonces el peso de su intervención sólo alcanzaría el nivel de la complicidad secundaria de hurto.

Así las cosas, no convence porqué el extraneus tendría que responder como cómplice de hurto, sin existir un autor de ese delito, si lo que se comete claramente es el delito de peculado.

Si en cambio la intervención del extraneus tuviese un peso tan intenso como el del funcionario, por ejemplo, todas las cosas hurtadas son transportadas en el camión del extraneus, manejado por él mismo, entonces en vista que no es posible una autoría suya por el delito de peculado, se convierte ahora en autor de hurto. Abanto Vásquez acierta con razón al identificar como absurda esta solución, en la medida que “en los casos en que quien tuvo el dominio del hecho haya sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del ‘hecho principal’ punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un ‘delito especial’ que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común”[5].

2. Teoría de la unidad del título de imputación 

Esta teoría parte del reconocimiento de que el sentido de protección de los tipos penales que contienen a un obligado especial está dirigido no solamente a él, sino también a la generalidad, puesto que el deber de “no lesionar” la administración pública interesa a todos. Sobre esta base, se construye una participación de un extraneus en un delito especial.

  1. En el caso del delito especial propio el funcionario público responderá como autor y el extraneus como partícipe. En el ejemplo antes mencionado, el policía intraneus que tiene bajo su cargo el deber de administrar correctamente su rol de protección de las personas no puede imponer arbitrariamente papeletas por infracciones inexistentes. Y si sólo es posible ese hecho porque su vecino lo moviliza durante toda una mañana, colaborando con el policía para que este sume más infracciones, el delito perpetrado es de abuso de autoridad (art. 376 CP), por el cual responderá como autor el funcionario público y como partícipe el particular. Con las variaciones que puedan darse según la fenomenología del caso concreto, la participación podría darse en la modalidad de instigación o de complicidad. El particular nunca podrá ser autor, pues no es portador de los deberes propios de la función pública, pero sí incurre en el delito a través de la complicidad que aporta al intraneus.
  1. La solución en el campo del delito especial impropio es peculiar. Como esta clase de delito se origina por una suerte de agravación de un delito común, se presentan dos situaciones a considerar:
  1. Si el funcionario obra con el dominio del hecho entonces él será autor del delito especial y el extraneus responderá como partícipe del mismo delito. Indiscutiblemente el funcionario es autor por doble razón: es titular del deber especial y tiene el dominio del hecho. En el caso de peculado antes expuesto, si el funcionario obró con el dominio del hecho será autor de este delito, y el extraneus partícipe del mismo.
  1. Pero, si el extraneus (el particular) tiene en sus manos el dominio del hecho será autor, pero del delito común subyacente (hurto) respecto del cual el funcionario responderá sólo como partícipe (instigador o cómplice). Mejor dicho: si el particular fue quien vació la caja fuerte de la municipalidad, llevándose además el equipo de cómputo de la tesorería, él será autor del delito de hurto, mientras que el tesorero que sólo se limitó a abrir la caja fuerte, respondería como cómplice de hurto.

La peculiar solución sobre todo del segundo grupo habilita la oportunidad para plantear la siguiente interrogante: ¿Aun cuando el funcionario público lesiona su deber funcionarial porqué tendría que responder por un delito que nunca cometió? ¿Porqué tendría que responder por el delito de hurto si lo que realmente llevó a cabo fue un peculado? Dicha concepción descuida que el funcionario siempre deberá responder por un delito funcionarial a causa de su condición especial; que él no tenga el poder fáctico o el dominio fenomenológico del hecho en la situación concreta no dice nada, lo fáctico no reúne fuerza alguna para sustituir una realización típica de un autor provisto de una cualificación especial. En realidad se crea un extraño híbrido del que no se sabe a ciencia cierta dónde se ubican los límites que demarcan la extensión del naturalismo y el normativismo en la estructura del concepto.

Si el funcionario competente le pide al extraneus ejecutar la apropiación, éste último no podrá ser autor de ese delito por faltarle el deber especial, pero el funcionario tampoco podrá ser autor del hurto por no tener el dominio del hecho. Hay que darle razón a Roxin cuando sostiene que soluciones como éstas no pueden ser de ningún modo la voluntad del legislador ya que el mero dominio en este caso no comunica sentido jurídico alguno: el funcionario no deja de ser autor del quebrantamiento de su deber especial, que es lo único que cuenta. Es realmente disparatado hacer responder a un funcionario público como cómplice de un delito común, no obstante quebrantar su competencia funcionarial. La propia esencia de los delitos especiales impropios se anida precisamente en la especial cualificación de la condición del funcionario dando un sentido de agravación al tipo básico común; es decir, el peso del injusto del funcionario se considera grave frente al del particular, de allí que es de mayor gravedad frente al del extraneus que habita en el tipo básico. ¿A pesar de tener un injusto mayor, ergo, de una autoría, cómo es posible que el funcionario público tenga que responder como cómplice sólo porque en la situación concreta obró con una menor cantidad de dominio?

En el fondo, la propuesta de la teoría de la unidad del título de la imputación se empalma con los planteamientos del concepto extensivo de autor que en los años treinta del S. XX dominó la discusión en torno a la autoría y participación. Esta teoría ignoraba los elementos de la cualificación personal ─p. ej., funcionario público─ para fundamentar que todo aquél que causa el resultado del tipo penal es autor por igual[6]. Daba lo mismo que el legislador diferenciara entre sujetos comunes y sujetos con especial cualificación puesto que al fin de cuentas todos iban a responder por igual en virtud de lo causado. Nada impedía considerar autor al extraneus que determinaba con engaño a un funcionario público a cometer sin dolo un delito especial a castigarlo como autor del delito funcionarial precisamente merced a la causación de su intervención decisiva para la realización del delito[7].

Los problemas sin resolver que dejan las teorías de la ruptura y unidad de la imputación tienen pueden ser superados, sin embargo, por la teoría de los delitos de infracción de deber, que a continuación se expone.

II. La intervención del particular a la luz de la categoría de los delitos de infracción de deber

1. La competencia institucional

El tratamiento dogmático de la categoría del delito de infracción de deber con una potencia argumentativa sin precedentes ha sido emprendida por Jakobs[8], cuya aportación ha “significado un refinamiento y, en algunos aspectos, un indudable progreso para esta construcción”[9]. Él no solo ha desarrollado la categoría[10], sino la ha reformulado de tal manera que su enfoque institucional ha logrado imponerse en la doctrina y la jurisprudencia penal, especialmente de los delitos funcionariales. A diferencia de lo que un sector de la doctrina ve en Jakobs una ampliación de los fundamentos, en mi opinión estamos más bien ante una completa reformulación de la teoría de los delitos de infracción de deber con una fundamentación basada en las instituciones positivas.

En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor[11]. La persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe cumplir una diversidad de deberes que delimitan los contornos de una competencia personal. La infracción de aquellos deberes por una incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta la responsabilidad jurídico-penal.

El primer fundamento de la responsabilidad penal se da con la lesión de los deberes en virtud de competencia de organización –cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituyen los delitos de dominio–. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuación, se refiere al hecho de que toda persona que interactúa en la sociedad está obligada a cumplir un deber general, que antecede a todos los deberes, consistente en el deber de no lesionar a los demás en sus derechos, acuñado en latín como neminem laedere. Este deber fija en la persona un espacio de libertad general de configuración que a su vez demarca el ejercicio de su libertad. Los límites a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado, porque nadie que desee vivir en sociedad, no al menos en una sociedad de libertades, se comporta como un ermitaño o como alguien perteneciente a una casta incomunicada del entorno que la rodea. La lesión de este deber general reúne el sentido de un uso arbitrario de la libertad general de configuración, o configuración de un estado de cosas que el Derecho desaprueba. La consecuencia del uso arbitrario de la libertad genera naturalmente la imputación de una responsabilidad jurídico-penal. En esto radica el ─por Jakobs así bautizado─ sinalagma de libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias de la administración de esa libertad.

El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de deberes en virtud de una competencia institucional, cuya lesión da lugar a los delitos de infracción de deber. Estos deberes, a diferencia del grupo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía, fiscal, juez establece un especial deber comportarse en la administración del estatus, convirtiendo a su portador en un obligado especial. El policía tiene el deber de vigilar al detenido y no de torturarlo, el padre debe cuidar que su hijo menor no quede abandonado a su suerte cuando lo saque a jugar en un parque. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes institucionales, y, en cada caso respectivamente, de deberes estatales de la función pública y deberes de la relación paterno-filial como expresión de instituciones positivas para garantizar el correcto funcionamiento de ambos sectores parciales de la sociedad (la función pública y la paternidad).

La cualificación especial personal del tipo penal en sí misma no fundamenta el deber jurídico ─aquí empieza la diferencia de Jakobs con el punto de vista de Roxin─, si bien en la mayoría de los casos puede coincidir como en los delitos contra la administración pública; el fundamento proviene más bien del campo extrapenal, de las instituciones como formas de relaciones duraderas que ha ido consolidándose en el proceso de institucionalización de los contactos sociales. El funcionario público es portador de un deber institucional antes que el Código penal lo incluya entre sus tipos penales con el estatus especial de funcionario. Incluso estando recogido en los capítulos contra la administración pública, nada impide que el funcionario público responda como autor de un delito de infracción de deber por un delito común, p. ej., cuando el policía permite que los familiares lesione a un detenido en vez de vigilarlo y protegerlo, quebranta su deber institucional. El policía responde como como autor del delito de lesiones en infracción de deber, muy al margen de que el tipo penal concreto (art. 121 CP) pertenezca a la clasificación de un delito común. Puede verse que para Jakobs lo determinante es el deber institucional que el funcionario porta o ejercita como deber inherente a una competencia institucional. Mientras el funcionario delinca quebrantando dicho deber, él cometerá un delito de infracción de deber.

Tal como se puede apreciar, la fundamentación de Jakobs de los delitos de infracción de deber es completamente distinta a la de Roxin. La lesión del deber positivo de corte institucional fundamenta para Jakobs la imputación jurídico-penal, mientras que para Roxin el delito de infracción de deber sólo es posible en los tipos penales que contengan el elemento de cualificación personal de la autoría, por ello el único papel que desempeña dicha categoría para él es de determinar la autoría del hecho delictivo, que no es posible de lograr con la teoría del dominio del hecho[12].

De este modo surgen los delitos de infracción de deber. Su aparición viene a quebrar la hegemonía del dominio del hecho como único criterio determinador de la autoría.

2. La lesión de una competencia institucional como realización típica

El pensamiento institucional no es ajeno a nuestra jurisprudencia. Existen muchos pronunciamientos de la Corte Suprema donde se afirma que en el caso específico de los funcionarios públicos, ellos quebrantan expectativas normativas institucionales y no generales. Así por ejemplo, está la sentencia donde se establece que “este tipo penal [colusión] no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminem laede o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional”[13].            También hay otra que pone énfasis en “precisar que los delitos cometidos por funcionarios públicos son configurados como de ‘infracción de deber’, lo que supone que el sujeto especial calificado adquiere deberes de aseguramiento y fomento del bien jurídico por su vinculación con el bien jurídico especifico, esencialmente por deberes institucionales o relaciones penales extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo quebrantamiento -con la concurrencia de los demás componentes del tipo especial- explica la existencia del delito de infracción del deber”[14]. No menos expresivo es el pronunciamiento que precisa “antes de pasar a resolver la controversia, es necesario delimitar la estructura-normativa de este delito [colusión]; que, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminen laede o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional (…); asimismo, esta exigencia formal -de “funcionario o servidor público”- debe de haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su cargo o de comisión especial (…), toda vez que su sustento está en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, por lo que para el presente caso habrá que determinarse si estos funcionarios tuvieron en su ámbito institucional ‘funcional’ la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”[15].

En armonía con el desarrollo jurisprudencial reseñado, para hablar de un delito de infracción de deber es necesario que la institución positiva que se ve lesionada alcance en su lesión objetivización acorde a la semántica del tipo penal. Y el estadio mínimo de dicha semántica se da con la tentativa. En el lado de los deberes negativos es mucho más perceptible la tentativa, incluso por los sentidos, cuando el filo del cuchillo hace brotar una gota de sangre. Pero la administración pública no tiene sangre piel, ni músculos, ni sangre, que permitan identificar rápidamente si el cuchillo pone en peligro su integridad. No obstante, sí tiene un contenido material, logrado en el proceso de institucionalización. Y ese contenido se plasma en los elementos de un tipo penal, por ejemplo “caudales”, “efectos”, “bienes públicos”. Es imposible por eso que pueda ya hablarse de una realización típica del peculado en el momento que el tesorero dejó abierta caja municipal para que unos ladrones, con quienes está de acuerdo, se apropien de los caudales públicos a pesar de que éstos todavía no han dado inicio a la tentativa, bien porque la guardia de seguridad no les permitió el ingreso al recinto municipal por no portar sus documentos de identificación personal, bien porque en el trayecto sufrieron un accidente que los mandó de inmediato al hospital, o bien porque simplemente renunciaron a seguir adelante con el plan delictivo prefiriendo quedarse en casa expectando un partido de fútbol acompañado de dos refrescantes cervezas.

Los extranei sólo adhieren su conducta a la del funcionario, a pesar de ser ellos quienes dan comienzo a la ejecución material de la acción típica. Precisamente, como forma un “todo” con el funcionario, la parte que ejecutan los extranei es lo que activa el todo delictivo. La planificación del delito por el intraneus y el extraneus se contempla como una unidad normativa (en ese nivel todavía no punible), pero el punto de inicio de la tentativa se activa en lo que cualquiera de ellos objetiviza primero en el tiempo la unidad de lesión plasmada en una semántica jurídico-penal como realización típica[16]. Mejor dicho, el funcionario público lesiona su deber institucional en un sentido penalmente relevante en el momento en que la semántica del tipo se activa con el comienzo de realización típica por parte del extraneus, p. ej., con el sentido de “apropiación” de los bienes públicos.

Para ser más claros: el sentido jurídico penal de la lesión del deber institucional no se inicia cuando el funcionario agota todo lo que esté a su alcance con miras a la realización del delito ─p.ej., cuando entrega al extraneus la clave de la caja fuerte de la tesorería pública─. Puede darse el caso de que el funcionario agotó por su parte todo lo que le tocaba hacer dentro del plan conjunto de hurtar la caja municipal. Sin embargo, mientras no se dé un comienzo de realización típica ─contrariamente a la tesis de Jakobs y Sánchez-Vera─ la lesión “no” se ha  producido en toda su plenitud penal. Lo realizado por el funcionario implica sólo una lesión de la institución positiva en sentido administrativo, disciplinario, un delito de función dependiendo del sector público que se trate, pero no una lesión de la institución positiva en sentido jurídico-penal.

Lo mismo rige si el caso es formulado en la fenomenología de una omisión. Si el funcionario competente ve cómo un tercero cualquiera da indicaciones a unos ladrones para que burlen los sistemas de seguridad a fin de poder ingresar a robar la caja municipal, y, no obstante estar el funcionario en la posición de dar aviso a la policía o a los guardianes, en vez de impedir el delito opta por hacerse de la vista gorda, él sólo responderá si el hecho de la sustracción de los caudales públicos alcanza el nivel de una tentativa. Ergo, él ya quebrantó la institución positiva puesto que no es de esperar semejante comportamiento de un funcionario público. Pero mientras los ejecutantes no pisen el terreno cuanto menos de la tentativa, la lesión ya existente del deber institucional todavía no alcanza un sentido jurídico penal. Él será autor del delito de infracción de deber de peculado en grado de tentativa (si se quiere en comisión por omisión al uso del lenguaje convencional) sólo cuando la semántica de los elementos normativos del tipo penal del peculado alcance el grado de la tentativa. Pero mientras ello no ocurra, la responsabilidad del funcionario sólo acontecerá en el campo extrapenal, en estricto, acorde al sistema de responsabilidad del derecho administrativo sancionador y disciplinario.

Entonces el quebrantamiento del deber sólo tiene sentido jurídico-penal cuando se traduce en una realización típica, como mínimo en una tentativa. Si el funcionario planifica con un tercero el peculado, al entregar la clave de acceso a la caja fuerte ya incurre en una lesión de su deber positivo funcionarial. Pero en esta fase todavía la institución positiva no ha sido lesionada por completo en un sentido penal, esa lesión carece de relevancia penal.

El sentido penalmente relevante se desprende de la semántica del tipo penal, y sólo de él. En el tipo penal se objetiviza o materializa el sentido pleno de la lesión de un deber. La acción del obligado especial debe alcanzar el sentido de la “sustracción”, o de la “apropiación” de un bien estatal para poder hablar de peculado. La planificación en sí misma acontece en un estadio previo al inicio de una tentativa; pero, si la mera planificación en sí misma generara el sentido de relevancia penal,  de una conducta típica en buena cuenta, entonces el injusto penal del peculado se acreditaría en el estadio previo a la línea demarcadora de inicio de las barreras de protección del Derecho penal. No es susceptible de discusión que el funcionario ya ha quebrantado su deber funcionarial, aun cuando sus secuaces no alcancen el estadio de la tentativa. Pero según cómo el MOF o el ROF hayan demarcado los límites de los deberes funcionales, responderá a lo sumo por esta infracción. Una vez más: mientras no se produzca el comienzo de la realización típica del hecho en su conjunto, el funcionario de ninguna manera perpetra la conducta penalmente relevante de peculado (art. 387 CP).

La lesión penalmente relevante de un deber positivo depende de su anclaje típico a través de su grado de objetivación en función de semántica del tipo penal. Sólo de esta manera la lesión podrá ser graduada en tentativa o consumación. La lesión del deber entonces es un concepto que expresa su sentido únicamente en su vinculación a la realización de un tipo penal. El deber que sintetiza expectativas sociales con la fijación de pautas de conductas se ubica en los límites del tipo hacia adentro, y no hacia afuera. El deber por fuera del tipo penal no deja de ser un deber jurídico, la explicación acerca de su lesión opera de acuerdo con la semántica del derecho administrativo o del derecho disciplinario que para el derecho penal reúne el significado de un obrar en el campo del riesgo permitido, no punible a todas luces.

Si se fundamenta la autoría del funcionario únicamente sobre la base de la pura lesión de la institución positiva, sin considerar el inicio de acciones ejecutivas materiales de realización típica, entonces tiene que admitirse obligadamente que el sentido de relevancia penal de la conducta se da en la fase previa a la tentativa. Pero con esto se quiebra el principio del hecho. Aquí es cuando sale a relucir nuestra discrepancia y distanciamiento de Jakobs y Sánchez-Vera, en esto se demuestra que la institución positiva engloba también a la negativa, la competencia institucional abarca también a la de organización en virtud de lo cual el obligado especial es también competente para administrar el lado organizativo de su deber de una manera no defectuosa[17], sólo que en este caso la organización es administrada por el extraneus que se adhiere al hecho del obligado especial. No hay dos hechos, sino uno solo, donde la concreción de la realización típica está en manos del extraneus. La ejecución no necesariamente debe ser una obra de propia mano del obligado especial, lo que se ve, por ejemplo, cuando un alcalde se vale de su enamorada para recibir el “diezmo” de un empresario ganador indebido de la buena pro para construir unas carreteras. El funcionario responde como autor del delito de corrupción de funcionarios, cohecho pasivo propio (art. 393 CP) a pesar de no recibir personalmente la donación.

III. Concreción: la participación del extraneus en los delitos funcionariales

Un destacado penalista ─Robles Planas─ protesta “¿cómo puede ponerse en tela de juicio una institución sin estar obligado por ella?”[18] Esta protesta, sin embargo, parte de una perspectiva metodológica diferente a la aquí mantenida consistente en creer que la institución de la función pública únicamente puede ser lesionada por el funcionario, o que los tipos penales de los delitos cometidos por funcionarios públicos sólo se dirigen a éstos, como si se tratara de una “casta” dentro de la cual no tienen  acogida los particulares. Como a continuación se verá, no existe impedimento alguno, ni teórico ni legal, para afirmar la participación de un extraneus en un delito cometido por un funcionario público. Asimismo, con Jakobs hemos de sostener que del ciudadano cualquiera también se espera que no cometa prevaricato, la expectativa de conducta abarca tanto al juez como al ciudadano porque entre ellos “no existe una diferencia de casta”[19], sólo que el ciudadano cualquiera sólo está en posibilidades de cometer prevaricato cuando adapta su conducta, o cuando se adhiere, al comportamiento de un juez.

Para despejar algunas confusiones terminológicas: la teoría del delito de infracción de deber no admite la diferenciación entre delitos especiales propios y especiales impropios. Por una razón obvia, él único delito existente es el de infracción de deber. La competencia institucional fundamenta la autoría del funcionario y el extraneus siempre responderá como partícipe, con independencia de que obre con o sin el dominio del hecho. Naturalmente, siempre que intervenga en el delito cometido por un funcionario público. 

Aquí es donde aterriza la consecuencia dogmática de entender que la institución positiva engloba a la institución negativa, puesto que precisamente en el lado material u organizacional es donde opera la comunicación entre el funcionario y el extraneus haciendo posible que éste pueda responder por el mismo delito del funcionario público. Alcanzo a entender que a esto se refiere Silva Sánchez cuando precisa que “las instituciones generan deberes para sujetos outsiders, consistentes en que éstos no perturben la gestión de la institución por los insiders. En efecto, las instituciones no sólo tienen una función ad intra sino también otra ad extra[20].

Pero el problema no acaba allí, lo más grave estriba en que la solución de quienes niegan la participación de un extraneus en un delito de infracción de deber descontextualiza el hecho, contempla el hecho del extraneus como si al momento de actuar nadie más hubiese actuado a su lado, como si ningún intraneus hubiera concurrido en el hecho. Se desatiende la realidad valorativa de que la conducta del extraneus sólo tiene sentido en el contexto de la acción como adhesión a la lesión de la institución positiva llevada a cabo por el obligado especial. Por ejemplo, el particular que colabora con un policía en un acto de abuso de autoridad sirviéndole de transportista en los controles abusivos del policía a los conductores en las carreteras. El policía incurriría en abuso de autoridad (art. 376 CP), pero el extraneus quedaría impune, pues el abuso de autoridad no alcanza a un particular. A pesar de haberlo planificado todo conjuntamente, de afectar al correcto funcionamiento de la función pública de servir el particular de colectivo, de taxi o de transporte al policía para un acto arbitrario, aquél se beneficiaría de la más grandiosa impunidad. Inclusive si al particular le consta ─por haberlo planificado desde un inicio con el policía─ que éste “se dejará aceitar” (recibir sobornos) por los conductores que para evitar el mal momento deciden simplemente dar una propina a la autoridad policial, el particular tampoco respondería porque el delito de cohecho pasivo propio (art. 393: “el funcionario que acepta donativo”) sólo podría cometerlo el funcionario público.

La sociedad en que se desenvuelve el extraneus no es diferente a la sociedad donde interactúa el funcionario público, se trata de la misma sociedad que en el proceso de institucionalización ha diferenciado entre instituciones negativas y positivas, que el penalista luego debe concretar en una teoría de la imputación. No es la cualidad del título del ejecutor, sino la naturaleza del deber jurídico el criterio fundamentador de la imputación. Porque si invertimos la protesta presentada arriba llevándola al terreno de la institución negativa, entonces la pureza del deber negativo debería impedir toda posibilidad de acceso de un funcionario a un delito común. Esto es obvio, porque se consideraría al funcionario como una isla, o como una casta, que en los delitos que intervenga siempre responderá solitario. La pregunta aquí sería ¿cómo podría un funcionario público poner en tela de juicio una institución negativa sin estar obligado por ella? El policía que en el ejercicio de la función lesiona brutalmente a garrotazos a un detenido acusado de violación, no obstante quebrantar claramente la institución positiva, no podría acceder al tipo penal de lesiones (art. 121 CP) porque el deber jurídico de este tipo penal no lo alcanzaría, sino a la generalidad, menos al funcionario. Pero si como reacción a este cuestionamiento se va a decir que el policía sí responde, pero no por el rol especial que ostenta, sino en su rol general de persona, entonces se reconoce implícitamente que la institución positiva (con el deber funcionarial inherente al cargo) abarca también a la institución negativa, por cuyo canto opera precisamente la interacción social entre el extraneus y un intraneus en los delitos funcionariales.

Cuando decimos que la institución positiva abarca a la institución negativa nos referimos a que dentro de los ámbitos de la competencia institucional no existe una exclusión de la libertad de organización, toda vez que la libertad de organización se origina en los deberes negativos sobre el cual se levanta la institución positiva. Esto se aprecia claramente en que a pesar que el obligado especial está vinculado a su competencia institucional de una manera intensa y no flexible ─como puede ocurrir con la libertad general de organización─, debe reconocerse que en vista de que “no existe una contraposición radical entre libertad de organización y actuación institucional”[21] cuanto menos el ingreso a ─y otras veces la salida de─ la institución recae en su libertad de organización. Por ejemplo, el casarse como el divorciarse, el engendrar o adoptar un niño, así como la aceptación o renuncia al cargo de funcionario público, dependen de actos propios de la libertad de organización del obligado especial[22].

Claramente nos encontramos en ámbitos donde la persona decide conforme a su libertad general de acción ingresar en una institución positiva, que implica una incorporación ampliada de deberes especiales sobre los ya existentes de naturaleza general o negativa. Silva Sánchez se refiere a esta situación señalando que “la libertad organizativa se manifiesta frecuentemente en contextos institucionalizados (…); las instituciones, por su parte, admiten en mayor o menor medida actos de libertad organizativa ─como mínimo, al ingresar─. Existen por lo demás, situaciones de superposición entre vínculos institucionales y actos de organización débil, media o incluso fuerte. Por poner un ejemplo de Derecho penal: el padre que tiene un vínculo institucional con su hijo puede, además, realizar un acto de libertad organizativa en cuya virtud asuma la concreta protección de aquél para un determinado contexto de acción”[23]. Con esto no se quiere decir que la institución presenta una naturaleza mixta, y que el funcionario responde también por una competencia organizacional. La organización sólo es traída a colación por aportar el fundamento o postulado fundamental del deber jurídico. Sobre él se levanta el edificio del deber positivo por cuya infracción responde el obligado especial de manera institucional, en mérito a su estatus especial.

  1. Conclusión

La competencia institucional que el funcionario público quebranta está asegurada institucionalmente, él se encuentra en una relación inmediata con el tipo penal[24]. El particular o extraneus también se relaciona con el tipo penal, pero de una forma mediata. La comunicación que se da entre el particular y el funcionario público es por el lado organizativo del tipo penal, en la base del deber negativo que sirve de fundamento sobre el cual se edifica el delito funcionarial.

Hemos de afirmar por eso con Lesch que “el no-cualificado no puede retroceder sin más a la posición en que no le concierne la institución, ni la conducta (ajena) quebrantadora del deber del obligado especial”. Con esto, al particular también le alcanza el deber positivo de carácter institucional, p. ej., el ciudadano tiene también el deber de no prevaricar, de no incurrir en actos de corrupción, de no afectar a la administración de los caudales públicos. Sólo en virtud de una garantía fundamental derivada del principio de legalidad, el particular no accede al tipo penal en condición de autor, pues carece de la cualificación especial exigida por el tipo penal funcionarial. La autoría pertenece únicamente al funcionario público.

En suma, la lesión de la institución positiva protegida por el tipo penal es también asunto del particular. Queda como regla lo siguiente: en todo delito cometido por un funcionario público donde él es autor, el particular responde penalmente como partícipe (instigador o cómplice). Los dos casos planteados al inicio se resuelven del modo siguiente: el vecino es cómplice del delito de abuso de autoridad (arts. 376 y 25 CP), y la novia del alcalde cómplice del delito de cohecho pasivo propio (arts. 393 y 25 CP).

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn. Profesor de Derecho penal en la Universidad del Pacífico y en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[1] Así Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2ª ed., Berlin/New York 1991, 21/1.

[2] Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, München 2003, 26/10.

[3] Cfr. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo II, 26/34.

[4] El delito de cohecho activo genérico fue introducido en el CP por la Ley N° 28355, de 06.10.2004, viniendo a reemplazar al art. 397 (que desde 1991 correspondía al delito de “aprovechamiento indebido de cargo”).

[5] Abanto Vásquez, Manuel, “Autoría y participación y la teoría de los delitos de ‘infracción de deber’”, en Idem, Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública, Grijley, Lima 2014, p. 381.

[6] Así, por ejemplo el BGHSt. 3, pp. 4 ss.

[7] Véase las críticas acertadas de Roxin, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft, 8ª ed., De Gruyter, Berlin 2006, § 6, nota 17 contra el concepto extensivo de autor en el caso de intervención de un extraneus en un delito funcionarial.

[8] Cfr. sólo lo más representativo de su concepción, Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7/70, 21/115, 28/15; Idem, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, pp. 19 y ss.; Idem, La imputación objetiva en Derecho penal, trad. Cancio Meliá, 1998, pp. 55 y ss; 67 y ss; Idem, Beteiligung bei Herrschaftsdelikten und bei Pflichtdelikten, 1993 (manuscrito), pp. 4 y ss.; Idem, “La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre acción y omisión”, trad. Peñaranda Ramos, en Estudios de Derecho penal, Madrid 1997, pp. 347–363, 362 y s.; Idem, “Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung”, en Neumann/Schulz (Eds.), Verantwortung in Recht und Moral, 2000, pp. 57–72, 63 y ss.; Idem, “Akzessorietät. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation” en GA, 1996, pp. 253–268, 257 y ss.; Idem, “¿Qué protege el Derecho penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” trad. Cancio Meliá, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 1, 2000, pp. 151–170, 154 y ss; Idem, “Materielle Vollendung bei Verletzungsdelikten”, en FS-Roxin, 2001, pp. 793–810, 798; Idem, “Imputación jurídicopenal. Desarrollo del sistema a partir de las condiciones de vigencia de la norma” trad. Sánchez-Vera, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 1, 2000, pp. 127–149.

[9] Peñaranda Ramos, “Sobre el alcance del art. 65.3. Al mismo tiempo: Una contribución a la crítica de la teoría de los delitos de infracción de deber”, en Robles Planas, Ricardo (Director), La responsabilidad en los “delitos especiales”. El debate doctrinal en la actualidad, Editorial B de F, Montevideo – Buenos Aires, p. 13.

[10] En esto tenemos que contradecir a Roxin, para quien Jakobs sólo ha desarrollado su teoría. Sin duda hay desarrollo, pero lo más apropiado es hablar de una transformación. Baste leer a Jakobs para darse cuenta que su concepción de los delitos de infracción de deber tiene en común con la de Roxin prácticamente sólo la terminología.

[11] Elemental en este punto: Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1/7, 7/56 y ss., 7/70 y ss., 21/115 y ss., 28/13 y ss., 29/29 y ss., 29/57; Idem, Die Strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, pp. 19 y ss. Cfr. además los aportes de: Derksen, “Heimliche Unterstützung fremder Tatbegehung als Mittäterschaft”, en GA 1993, pp. 163–176, 170 y ss.; Lesch, Heiko, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main 1992, pp. 263 y ss.

[12] Un estudio detallado con balances de ambas aportaciones puede verse en Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, pp. 22 y ss., 29 y ss.

[13] R.N. Nº 4564-2007-Piura, fundamento jurídico Nº 3, en Gaceta penal y procesal penal, Nº 17, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p. 216.

[14] Ejecutoria suprema recaía en el R.N. Nº 5434-2008-Junín, considerando cuarto, en Gaceta penal y procesal penal, Nº 15, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p.112.

[15] Ejecutoria suprema recaída en el R.N. N° 636-2008 (ponente Rodríguez Tineo), de 01 de julio de 2008, considerando tercero. Existe otra ejecutoria suprema, R.N. N° 1335-2009 (ponente Rodríguez Tineo) donde también se considera al peculado como un delito de infracción de deber “integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en una responsabilidad penal de corte institucional”, considerando tercero.

[16] En sentido similar Kindhäuser, AT § 39/48 al referirse a la “solución total” como correcta para establecer el inicio de la tentativa en los casos de autoría mediata donde el hombre de atrás (intraneus) se vale de un hombre de delante (extraneus) para la realización del delito especial. La tentativa se inicia así en la inmediatez de realización del tipo llevado a cabo por el hombre de delante.

[17] Lesch, Heiko, “Intervención delictiva e imputación objetiva”, trad. Sánchez-Vera Gómez Trelles, en ADPCP, T.XLVIII, Fasc. III, Septiembre-Diciembre 1995, p. 944.

[18] Cfr. Robles Planas, Ricardo, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid/Barcelona  2003, p. 235.

[19] Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, en Jakobs, Günther / Cancio Meliá, Manuel, El sistema funcionalista del Derecho penal, trad. Cancio Meliá, Grijley, Lima 2000, pp. 180.

[20] Silva Sánchez, Jesús-María, “Instituciones y Derecho”, en IndretPenal 4/2014, p. 3.

[21] Silva Sánchez, IndretPenal 4/2014, p. 2.

[22] Admite esta posibilidad Lesch, Sukzessive Beihilfe, p. 298.

[23] Silva Sánchez, IndretPenal 4/2014, p. 2.

[24] Así Lesch, Sukzessive Beihilfe, p. 299.

 

Puede interesarte

La firma Norton Rose Fulbright asesora sobre emisión de bonos del Metro de Lima
Asesoría & transacciones
69 vistas
Asesoría & transacciones
69 vistas

La firma Norton Rose Fulbright asesora sobre emisión de bonos del Metro de Lima

Latin American Top Lawyer - 15 agosto, 2019

Un equipo transfronterizo de abogados de Norton Rose Fulbright ha asesorado a los bancos de inversión que suscribieron $ 563.1…

[Perú] Inteligencia tecnológica: La innovación no es optativa es una necesidad
Entrevistas
57 vistas
Entrevistas
57 vistas

[Perú] Inteligencia tecnológica: La innovación no es optativa es una necesidad

Latin American Top Lawyer - 14 agosto, 2019

Apuestan por una nueva cultura de Inteligencia tecnológica. Latin American Top Lawyer conversó con Claudia Fernandini Valle Riestra[i], socia fundadora…

[España] Futbolistas Ronaldo, Messi, Modric  […] en el banquillo de los acusados
Delito
76 vistas
Delito
76 vistas

[España] Futbolistas Ronaldo, Messi, Modric […] en el banquillo de los acusados

Latin American Top Lawyer - 13 agosto, 2019

Los problemas con Hacienda son los más frecuentes entre futbolistas y la Justicia, no obstante también hay casos de componenda…

Déjanos un comentario